TDR定位該由主管機關認定 法、學人士同聲：司法機關不可逾越權限
【記者曾佳俊／新北報導】臺灣存託憑證（TDR）有價證券定位始終爭論不休，但臺灣高等法院日前更二審審理違反《證券交易法》案件，分別傳喚文化大學法學院戴銘昇、文化大學副校長兼法學院院長王志誠及輔仁大學法律學院兼任院長郭土木等重量級法界人士到庭為法律鑑定，且鑑定人皆認定TDR非屬900號公告核定範疇的有價證券，「推翻一審時主管機關主張與法官判決依據」。法界人士更進一步點出，法官以從未被主管機關認定的「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」來當判刑依據，等於從「執法者」逾越權限成「造法者」，已侵害立法權，違反憲法權力分立、權力制衡之制度。
律師指出，《證券交易法》第6條第1項「經主管機關核定之其他有價證券」規定，授權主管機關專屬核定權，主管機關得核定證券交易法之有價證券，而主管機關向來主張76年900號公告，是臺灣存託憑證經核定為《證券交易法》有價證券的依據。
然而，諸多法律學者、專家跳出來指證，臺灣存託憑證為本國有價證券，並非外國有價證券，不在76年900號公告「外國之其他具有投資性質之有價證券」範圍內，因此臺灣存託憑證未經主管機關依《證券交易法》第6條第1項規定核定，並非《證券交易法》有價證券。
法界認為，既然立法機關制定《證券交易法》第6條第1項「經主管機關核定之其他有價證券」時，將《證券交易法》有價證券之核定權授權專屬於主管機關，而主管機關向來主張以76年900號公告行使《證券交易法》第6條第1項之核定權，核定臺灣存託憑證為《證券交易法》有價證券。
因此，扮演法律執行者角色的司法機關，僅能對於76年900號公告核定範圍是否含括臺灣存託憑證為事實認定，不能逾越權限，憑個人好惡，代主管機關創造核定臺灣存託憑證為《證券交易法》有價證券之依據，否則即淪為法官造法。
司法實務上，有法院承認臺灣存託憑證並非外國有價證券，不在76年900號公告所核定之範圍，但卻進一步以「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」（嗣於85年更名為「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」）為主管機關已核定臺灣存託憑證為證交法有價證券之依據。
甚至，臺灣高等法院審理《證券交易法》案件傳喚鑑定人時，法官更詢問鑑定人，是否於向主管機關申報募集與發行臺灣存託憑證時，個別核定臺灣存託憑證為證交法有價證券。
然而，「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」授權依據為《證券交易法》第22條第4項，並非《證券交易法》第6條第1項，並非核定《證券交易法》有價證券之依據。
律師強調，主管機關向來主張以76年900號公告行使證券交易法第6條第1項之核定權，核定臺灣存託憑證為證交法有價證券，主管機關從未主張以「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」，或其他任何方式核定臺灣存託憑證為證券交易法有價證券。
因此律師點出，司法實務反於主管機關所主張行使核定權的方式，恣意代主管機關「創造核定」臺灣存託憑證為《證交法》有價證券之依據，實已屬法官造法，侵害立法權及行政權，違反權力分立的民主憲政原則。
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